「秘密保全の法制の在り方について（報告書）」に対する意見書

仙台弁護士会会長　　森　山　　博

【意見の趣旨】
　　「秘密保全の法制の在り方について（報告書）」が想定する秘密保全法制は、情報公開制度・国民主権の理念に反し、国民の知る権利等を侵すものであるから、その法案化作業に強く反対する。

【意見の理由】
第１　はじめに
　２０１１年（平成２３年）１０月７日、政府における情報保全に関する検討委員会（以下「検討委員会」という。）は、次期通常国会への提出に向けて、秘密保全に関する法制（以下「本法制」という。）の整備のための法案化作業を進めることを決定した。
　この法案化作業に当たっては、国民の知る権利や取材の自由等を十分に尊重し、①高度の秘匿の必要性が認められる情報のみを対象とし、その範囲を法律上可能な限り明確化すること、②高度の秘匿の必要性が認められなくなった情報が秘密として指定されたままになることがないよう、指定の解除等の措置について制度化すること、③適性評価に関し、その対象者のプライバシーに十分配慮すること、④罰則に関し、漏えい罪における漏えいの主体を業務により秘密を取り扱う者に限定するなど、処罰の範囲を必要最小限に抑えることの各事項に留意することとされている。
　　しかし、法案化作業に当たって十分に尊重すべきとされる、秘密保全のための法制の在り方に関する有識者会議が取りまとめた報告書「秘密保全のための法制の在り方について」（以下「報告書」という。）をみる限り、本法制はその根本において情報公開制度・国民主権の理念に反し、国民の知る権利等を侵害するおそれが極めて大きいと言わざるを得ず、上記諸点が考慮されるとしても法案化作業は進められるべきでない。
　　以下では、報告書の記載に沿って、報告書に現れた本法制の問題点を指摘する。

第２　秘密保全法制の必要性・目的（報告書２頁以下）について
　１　情報公開制度・国民主権の理念に反する
　　　報告書は、「我が国では、外国情報機関等の情報収集活動により、情報が漏えいし、又はそのおそれが生じた事案が従来から発生している。加えて、ＩＴ技術やネットワーク社会の進展に伴い、政府の保有する情報がネットワーク上に流出し、極めて短期間に世界規模で広がる事案が発生している」との認識を示した上で、「我が国の利益を守り、国民の安全を確保するためには、政府が保有する重要な情報の漏えいを防止する制度を整備する必要がある」と述べる。
　 しかし、そのような事案が発生しているとして、それが直ちに国民の利益に反するものだったかどうかについては改めて検討を要する。例えば、古くは沖縄返還密約に係る外務省秘密漏洩事件、記憶に新しいところでは尖閣諸島沖での漁船衝突に係る映像流出事件など、これらによって国民の利益がどのように害されたと言えるのか不明であり、立法事実としては認めがたい。
     そもそも、国民主権（日本国憲法前文、第１条）の下においては、国政に関する情報は一部の者の独占によるのではなく、国民が共有すべきものであり、それ故に情報の公開による国民の知る権利の保障は国民主権の必要不可欠の前提条件とされている。しかるに、情報公開法・条例が制定された今日においても、沖縄返還密約やイラクに派遣された航空自衛隊による米兵輸送、警察の捜査報償費などといった違憲違法の疑いのある事実に関する情報が不開示情報として扱われており（但し、航空自衛隊による米兵輸送については航空自衛隊がイラク復興支援派遣輸送航空隊として活動を始めてから５年半を経過した２００９年９月になってようやく開示された）、国民が行政をチェックし判断するための情報共有の仕組みが十分に整っていない。したがって、まず行うべきは国や自治体による恣意的な情報隠しを阻止する情報公開制度の充実であり、それを棚上げしたまま本法制を制定することは情報公開制度の趣旨を損ない、ひいては国民主権の理念に反するものである。
２　罰則強化による抑止力も立法事実が不十分である
　　　また、報告書は、「防衛の分野では、自衛隊法上の防衛秘密や、日米相互防衛援助協定等に伴う秘密保護法…上の特別防衛秘密に関する保全制度があるが、必ずしも包括的なものではない上、防衛以外の分野ではそのような法律上の制度がない。また、国家公務員法等において一般的な守秘義務が定められているが、秘密の漏えいを防止するための管理に関する規定がない上、守秘義務規定に係る罰則の懲役刑が１年以下とされており、その抑止力も十分とはいえない」とする。

　しかし、刑罰法規の補充性・断片性に鑑みれば、違反が必然的に罰則に結びつけられている自衛隊法上の防衛秘密等について、対象等が包括的でないからといって、制度が不十分であるとは言えない。
　また、国家公務員法等について、秘密の管理に関する規定がないことと懲役刑が１年以下とされていることが本法制を整備すべき理由として記載されている。しかし、秘密保全を考えるのであれば、まず情報公開の原則を徹底させた上で、何が秘密として保護されるべきなのかを明確にしつつ秘密情報の物理的管理を充実させるべきであり、それをしないまま罰則を強化しても情報隠しを助長するだけの結果となりかねない。
　報告書３３頁で紹介されている「主要な情報漏えい事件等の概要」においても、刑事処分は法定刑の中でも軽い量刑にとどまっており、また起訴猶予処分の例もある。したがって、現行法の法定刑が抑止力として不十分とは評価できず、重罰化する立法事実は認められないというべきである。
　 これらの点からすれば、報告書が秘密保全の対象拡大と厳罰化という結論ありきで作成されたものであるとの疑いを持たざるを得ない。以下にみるとおり国民の知る権利等を侵害するおそれが極めて大きい制度である以上、まずは秘密の管理に関する規定を設けるだけでは不十分であることや犯罪行為の拡大や重罰化が必要不可欠であることについて、十分な検討がなされるべきであり、それらがなされないまま法案化作業が進められるべきではない。

第３　秘密の範囲（報告書３頁以下）について
１　秘密とすべき事項の範囲（報告書３頁）について
　報告書は、「国の存立にとって重要なもののみを厳格な保全措置の対象とすることが適当である」としながら、特別秘密として取り扱うべき事項を、①国の安全、②外交、③公共の安全及び秩序の維持の３分野とし、その理由としては、「防衛秘密の制度を参考としつつ、関係省庁の意見を基に検討」したと述べるのみである。
　 国家秘密とは、通常、軍事又は外交上の情報で、その公開が国家の安全を傷つけるものとされており、上記③の「公共の安全及び秩序の維持」は、秘密の範囲を大幅に拡大するものと言える。それにもかかわらず、報告書は「関係省庁の意見を基に検討」したと述べるのみであり、これでは上記の３分野を対象とした理由を何ら明らかにしていないに等しいと言うべきである。
　 秘密とすべき事項の範囲をどのように定めるかは、国民の知る権利等に重大な影響を及ぼすものであるから、上記の３分野を対象とする場合には、とりわけ③について、立法事実を含めてその理由が明らかにされるべきである。
２　事項の限定列挙・秘匿の必要性による絞り込み（報告書３頁以下）について
　報告書は、「特別秘密として厳格な保全措置の対象とする情報は特に秘匿の必要性が高いものに限られるべきであるから、これらの分野のいずれかに属する事項の中から特別秘密に該当し得る事項を更に限定する必要がある」としている。
　 しかし、報告書はその具体的な方法として、「本法制を整備する際には、自衛隊法の防衛秘密の仕組みと同様に、特別秘密に該当し得る事項を別表等であらかじめ具体的に列挙した上で、高度の秘匿の必要性が認められる情報に限定する趣旨が法律上読み取れるように規定しておくことが適当であり、例えば『我が国の防衛上、外交上又は公共の安全及び秩序の維持上特に秘匿することが必要である場合』（自衛隊法第９６条の２第１項参照）、『その漏えいにより国の重大な利益を害するおそれがある場合』などを要件とすることが考えられる」と述べているが、これらは限定として全く不十分である。
　 すなわち、自衛隊法の防衛秘密に関して同法が掲げる別表第４は、「自衛隊の運用」、「防衛に関し収集した電波情報、画像情報その他の重要な情報」などというように極めて広範な事項にわたる網羅的なもので、秘密を限定する意義に乏しいと言わざるを得ない。また、報告書が例示する上記の文言は曖昧であり、自衛隊法等に倣ってよしとされるとすれば、「特別秘密」の指定が行政機関に委ねられていることを併せ考慮すると、前述した沖縄密約やイラクにおける米兵輸送、警察の捜査報償費といった情報はもとより、人権侵害とも言える自衛隊情報保全隊による国民監視に関する情報などまでもが「特別秘密」として指定される危険性は十分にある。
３　秘密の作成又は取得の主体（報告書４頁以下）について
　　　報告書は、国の行政機関に加え、独立行政法人等及び地方公共団体についても本法制の適用対象にすることが適当であるとし、民間事業者・大学についても、行政機関等から事業委託を受ける場合には、本法制の適用対象とすることが適当であるとする。
　 しかし、本法制の立法事実に関して報告書３３頁の「主要な情報漏えい事件等の概要」に挙げられた事案は、国際テロ対策に係るデータのインターネット上への掲出事案を除き、自衛官など国の行政機関（元公務員も含む）が関わるものである。また、警察職員が取り扱った蓋然性が高い情報が含まれていたとされる国際テロ対策に係るデータのインターネット上への掲出事案は、捜査中とのことで、未だ警察職員が関与していたとの判断は示されていない。
　 報告書自体が挙げる上記事例からも、国の行政機関以外に適用対象を広げるべき理由は見出せない。国の行政機関のほか地方公共団体等まで適用対象とされ、しかも秘密の範囲に公共の安全及び秩序の維持まで含まれるとすれば、「特別秘密」とされ得る事項は膨大なものとなる。
    また、民間事業者や大学といったいわば私人をも本法制の適用対象とすることは、学問・研究活動の自由等を侵害するおそれが大きく、行き過ぎた規制と言わざるを得ない。

第４　秘密の管理（報告書５頁以下）について
１　秘密の指定（報告書５頁以下）について
　報告書は、秘密指定の権限は、原則として、特別秘密の作成・取得の主体である各行政機関に付与することとするのが適当であるとするのみで、当該秘密指定が法の趣旨に則った適法なものであるかどうかについて検証する仕組み等については全く触れていない。
　 このように、各行政機関に秘密指定の権限があり、その指定の適否を監視する仕組みがない制度では、「特別秘密」の対象が広範かつ曖昧であることなどと相まって、行政機関がときの政府や自らに都合の悪い情報を隠すため、恣意的な秘密指定がなされるおそれが極めて大きい。
　 本法制では「特別秘密」と刑罰とが直結されており、秘密の指定は、知る権利等の行使に対して重大な萎縮的効果を及ぼす。秘密の指定が行政機関の恣意によってなされないよう、第三者がその適否を監視する仕組みは不可欠というべきである。
２　人的管理（報告書７頁以下）について
　　　報告書は、「特別秘密を保全するためには、特別秘密を取り扱う者自体の管理を徹底することが重要である」とし、適性評価制度を本法制の中で明確に位置づけるべきとする。そして、適性評価における調査事項の例として、①人定事項（氏名、生年月日、住所歴、国籍（帰化情報を含む。）、本籍、親族等）、②学歴・職歴、③我が国の利益を害する活動（暴力的な政府転覆活動、外国情報機関による情報収集活動、テロリズム等）への関与、④外国への渡航歴、⑤犯罪歴、⑥懲戒処分歴、⑦信用状態、⑧薬物・アルコールの影響、⑨精神の問題に係る通院歴、⑩秘密情報の取扱いに係る非違歴などを挙げる。
　 これらの調査について、報告書は、「対象者のプライバシーに深く関わる調査となることから、調査については、対象者の同意を得て、調査票の任意の提出を待って手続を開始、進めることが肝要である」とする。
　 しかし、上記の調査事項は、まさにプライバシーの核心に関わる事項であり、思想・信条や出身による差別につながるおそれも大きい。そもそも、ここでいう「我が国の利益」とは何であるのか、例えば沖縄密約を隠すのがそれに該当するのかが不明である。そのため、その不明確性・曖昧性故に個人の思想・信条を含めたプライバシー情報が広く調査・把握され、かつ集積されてしまう危険性が有る。また、雇用されている立場の対象者にとって、これらの調査に同意しないことは困難であり、対象者の同意を要件としたとしても、国家が個人のこのような情報を包括的に調査し把握することは許されないというべきである。
　 また、報告書は、特別秘密を取り扱う者のほか、その者の配偶者等、対象者の身近にあって対象者の行動に影響を与え得る者についても、一定の調査をすることを想定しており（１１頁）、それらの者に対するプライバシー侵害の危険を孕むものであるところ、その点に対する手当が何ら検討された形跡がない。

第５　罰則（報告書１４頁以下）について
１　罰則に関する基本的な考え方（報告書１４頁）について
　報告書は、「特別秘密の漏えいを防止するためには、前述のとおり厳格な人的管理及び物的管理を行うのみならず、漏えい行為など本来特別秘密を知る立場にない者が特別秘密を知ることにつながる行為について、刑罰をもって臨むことが必要である」と述べた上で、「法定刑については、上記行為を抑止するとともに、特別秘密の漏えい等という重い罪責に応じた処罰を可能にするような刑を定めることが適当である」とする。
　しかし、秘密保全のために、なぜ報告書のいう「厳格な人的管理及び物的管理」を制度化するだけでは足りず、大幅な厳罰化が必要なのかが不明である。前記第２－２で述べたように、現行法の法定刑が抑止力として不十分とは評価できず、重罰化する立法事実は認められないというべきである。
　 報告書は、「罰則を設けることにより、特別秘密を取り扱う者に緊張感を与え、その保全意識をより高める効果が期待できる」とも述べるが、他方で、独立教唆行為等のように取扱業務者以外の第三者をも罰則の対象としており、上記目的を超えている。第三者をも罰則の対象とする報告書の考え方は、刑罰が知る権利等の行使に及ぼす萎縮効果について十分に配慮しているとは言い難い。
２　禁止行為（報告書１４頁以下）について
　（１）報告書は、自衛隊法と同様に、特別秘密の漏えい、過失の漏えい、漏えいの未遂、共謀、独立教唆及び煽動の各行為を刑事処罰すべきものとしている。
　 しかし、そもそも「特別秘密」という構成要件自体が過度に広範かつ不明確であるところに加えて、実行行為を待たずに共謀行為や教唆行為を罰するとすれば、その処罰範囲は大きく広がり、かつ構成要件に該当するか否かについての予見可能性は極めて低くなり、取材の自由や国民の知る権利が大きく損なわれる可能性が高い。
  （２）また、報告書は、一般人をも対象にする特定取得行為（管理侵害行為又は詐欺等行為による特別行為の取得）を処罰対象に加えている。この点につき、報告書は、「特定取得行為は、犯罪行為や犯罪に至らないまでも社会通念上是認できない行為を手段とするもので、適法な行為との区別は明確であるから、特定取得行為を処罰対象に加えても、正当な取材活動など本来許容されるべき行為が捜査や処罰の対象とされるおそれはないと考えられれる。」としている。
　  しかし、「社会通念上是認できない行為」の範囲は不明確である。また、報告書は、外務省機密漏えい事件最高裁判決（最高裁昭和５３年５月３１日第一小法廷判決）が「社会通念上是認することができない」行為について「取材対象者個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会通念上是認することができない態様のものである場合」と限定を付している部分を省略しているため、処罰範囲は最高裁判決が認めるよりも広範に及び、かつ不明確になっており、取材の自由や知る権利を侵害する可能性が高い。

３　法定刑（報告書１９頁以下）について
　報告書は、本法制における刑の上限を懲役５年又は同１０年とし、罰金刑を任意的併科とすることが適当であると述べ、その理由として、十分な抑止力の確保と罪責に応じた十分な刑罰を科す必要性を挙げる。
　 しかし、重罰の「抑止力」は取材の自由に対して大きな萎縮効果を与え、国民の知る権利の実現を危うくするおそれがある。前記１のとおり、なぜ、秘密保全のために「厳格な人的管理及び物的管理」を制度化するだけでは足りず大幅な重罰化が必要なのか、仮に一方で重罰化の要請があるとして、知る権利等との観点から重罰化が許されるのかなどについて、十分な検討がなされたとは思われない。

第６　国民の知る権利等との関係（報告書２１頁以下）について
　報告書は、「本法制は、国民の知る権利や取材の自由との関係で一定の緊張関係に立ち得ることから、本法制と両者との関係について慎重な検討が求められる」としながら、①「本法制により保全される特別秘密は、そもそも情報公開法の下で開示対象とされる情報に該当しないことから、同法により具体化されている国民の知る権利を害するものではない」、②「取材の手段・方法が刑罰法令に触れる場合や社会観念上是認できない態様のものである場合には…このような手段・方法による取材行為が取材の自由を前提としても保護されない反面、正当な取材活動は処罰対象とならないことが判例上確立して」おり、「特定取得罪は、…当該行為自体が現行法上の犯罪に該当するか、該当しないまでも社会通念上是認できない行為に限って処罰対象とするものであるから、上記の最高裁の立場に照らすと、取材の自由の下で保護されるべき取材活動を刑罰の対象とするものではない」から、「漏えいの教唆や特定取得行為を処罰することとしても、取材の自由を不当に制限することにはならない」と簡潔に述べる。
　 しかし、①国民は、記者の取材等によって得られたマスメディアの報道など、様々な手段によって情報を得ているのであり、情報公開法の下で開示対象とされる情報に該当しないからといって、国民の知る権利の対象外であるとは言えない。そもそも、第三者による監視の仕組みがない本法制の下では、特別秘密とされる情報が真に秘密とされるべきものに限られる保障は全くないのである。
　 また、②取材活動が正当なものとされるか否かは、具体的な事情に基づく個別的な判断であるから、漏えいの教唆等に重罰が科されることとなれば、本来正当な取材活動をも萎縮させ、取材の自由が制約されることは明らかである。

　本法制が知る権利等を脅かすものであることはこれまで述べてきたとおりであり、報告書の議論は、上記各点を看過するものである。

第７　裁判を受ける権利との関係について
　　　本法制の禁止行為に違反したとして起訴された場合、当該特別秘密が秘匿されたまま刑事裁判が審理されることが予想される。しかし、その場合、当該特別秘密の実質秘性を争うことは極めて困難となり、被告人の防御権に重大な支障を来すおそれがある。
     また、弁護人にとっても、関係者からの事情聴取などの調査活動や証拠・資料の収集活動も独立教唆や煽動として規制されるおそれがある。このような制限を受けながらでは十分な弁護活動を行うことは極めて困難であり、そのような状態では公正な裁判は実現できない。
      しかるに、報告書ではこのような裁判を受ける権利との関係について何ら言及されていない。これは、国民の基本的人権保障を軽視するものである。

第８　結語
      前述した情報不開示の例や、福島原発事故発生後の情報公開の不徹底、国民生活に重大な影響をもたらす環太平洋連携協定（ＴＰＰ）について国民に十分な情報が提供されないまま交渉への参加が表明されている現状に照らすと、我が国において情報公開・国民主権の理念はいまだ十分に浸透しているとは言えない。このような現状の下において、本法制の法案化を行うことは情報隠しを拡大することになり、情報公開制度・国民主権の理念に逆行し、国民の知る権利等を侵すものである。
　 よって、当会は本法制の法案化作業に強く反対する。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　上