日本国籍を有しない者の調停委員任命を求める決議
当会は，２０１１年(平成２３年）１２月，仙台家庭裁判所からの家事調停委員推薦依頼に対して，当会の会員を候補者として推薦したが，同裁判所からは，過去３回と同様，「日本国籍を有しない者の調停委員就任は認められず，韓国籍会員については最高裁判所に任命上申しない。」との回答がなされた。当会は，この回答を不服として，２０１２年（平成２４年）１月２７日，裁判所法８２条，８０条１号に基づき，最高裁判所に対し，調停委員任命上申除外に対する不服申立を行った。
従前，最高裁判所事務総局人事局任用課は，「公権力の行使に当たる行為を行い，もしくは重要な施策に関する決定を行い，又はこれらに参画することを職務とする公務員には，日本国籍を有する者が就任することが想定されていると考えられるところ，調停委員・司法委員はこれらの公務員に該当する」としているが，仙台家庭裁判所の上記回答も，同様の理由に基づくものである。
しかしながら，調停委員の資格としては，「弁護士となる資格を有する者，民事若しくは家事の紛争の解決に有用な専門知識を有する者又は社会生活の上で豊富な知識経験を有する者で，人格識見の高い満４０歳以上７０歳未満の者」（民事調停委員及び家事調停委員規則１条）であり，日本国籍を必要とする法律ないし規則の条項は存在しない。かかる資格のある者として，日本国籍を有しない大阪弁護士会所属弁護士が，１４年余の間，民事調停委員に任命され，調停委員としての職務を行い，大阪地方裁判所所長より表彰を受けた事実も存する。
調停制度における調停委員の役割は，当事者の互譲による合意形成を支援することにあるから，調停委員は，公権力を行使し，重要な施策に関する決定を行う公務員ではない。日本の社会制度や文化，そこに住む市民の考え方に精通し，高い人格識見のある人であれば，日本国籍の有無にかかわらず，調停委員としての役割を果たすことができるのである。多民族・多文化共生社会の実現の観点に照らしても，国籍の有無にかかわらず，調停委員への就任を認めることは当然の要請である。とりわけ，日本社会の構成員となっている旧植民地出身者等の特別永住者については，職業選択の自由および幸福追求権（自己決定権）が最大限尊重されるべきである。
したがって，日本国籍を有しないとの理由のみで調停委員に任命しないことは，憲法１４条の平等原則に違反するとともに，憲法１３条の幸福追求権（自己決定権），憲法２２条の職業選択の自由をも不当に侵害するものである。
よって，当会は，前記民事調停委員及び家事調停委員規則１条の要件を満たす者であれば，日本国籍の有無にかかわらず積極的に調停委員として任命上申を仙台家庭裁判所が行い，また，最高裁判所がこれを任命するよう求める。
以上のとおり，決議する。
２０１２年（平成２４年）２月２５日
仙台弁護士会
会 長 森 山 博
提 案 理 由
１ 当会は，仙台家庭裁判所からの家事調停委員推薦依頼に対して，２００６年（平成１８年）１月，２００７年（平成１９年）１１月，及び２００９年（平成２１年）１２月の３回にわたって，韓国籍会員を候補者として推薦しているが，仙台家庭裁判所は，「調停委員に就任するには，日本国籍が必要であり，日本国籍を有しない者を推薦されても，最高裁判所に上申することはできない。」と回答し，同会員の任命上申を拒絶している。
このような取り扱いに対して，当会は，最高裁判所及び仙台家庭裁判所に対し，２００６年（平成１８年）３月３１日付で，民事調停委員及び家事調停委員規則の定める要件を充足する限り，日本国籍の有無を問わず，調停委員に任命するべきである旨の申し入れを行った。
また，当会は，２００８年（平成２０年）２月２３日，定期総会において，「日本国籍を有しない者の調停委員任命を求める決議」を採択し，更に，２０１０年（平成２２年）１月２８日，「調停委員推薦に対する仙台家庭裁判所の対応に抗議する会長声明」を表明した。加えて，２０１１年（平成２３年）７月８日，東北弁護士会連合会定期総会において，「日本国籍を有しない者の調停委員任命を求める決議」が採択されている。
以上の経緯を経て，２０１１年（平成２３年）１２月，当会は，仙台家庭裁判所からの家事調停委員推薦依頼に対して，韓国籍会員を候補者として推薦した。しかしながら，仙台家庭裁判所は，韓国籍会員については最高裁判所に上申しない旨の回答し，同会員の任命上申を拒絶し，未だ同会員の調停就任は実現していない。なお，当会は，最高裁判所に対し，２０１２年（平成２４年）１月２７日付けで，裁判所法８２条，８０条１号に基づく不服申立てを行っている。
２ 当会以外の弁護士会においても，日本国籍を有しない者を調停委員に推薦した事例において任命上申が拒否されており，日本弁護士連合会及び各地の弁護士会は，度々，日本国籍を有しない者の調停委員就任を求める意見を表明している。
これに対し，最高裁判所は，日本弁護士連合会からの照会に対し，最高裁判所事務総局人事局任用課より，２００８年（平成２０年）１０月１４日付で，「最高裁判所として回答することは差し控えたいが，事務部門の取扱は以下の通りである。」として，法令等の明文上の根拠規定はないとしながらも，「公権力の行使に当たる行為を行い，若しくは重要な施策に関する決定を行い，又はこれらに参画することを職務とする公務員には，日本国籍を有する者が就任することが想定されていると考えられるところ，調停委員及び司法委員はこれらの公務員に該当するため，その就任のためには日本国籍が必要と考えている。」と回答している。
３ しかしながら，民事調停委員及び家事調停委員の任命資格については，民事調停法８条２項及び家事審判法２２条の２の２項が，「その任免に関し（て）必要な事項は最高裁判所が定める。」と規定し，民事調停法８条２項及び家事審判法２２条の２の２項を受けた民事調停委員及び家事調停委員規則１条は，「民事調停委員及び家事調停委員は，弁護士となる資格を有する者，民事若しくは家事の紛争の解決に必要な専門的知識経験を有する者又は社会生活の上で豊富な知識経験を有する者で，人格識見の高い年齢四十年以上七十年未満の者の中から，最高裁判所が任命する。ただし特に必要がある場合においては，年齢四十年以上七十年未満であることを要しない。」と規定しており，また，同規則２条が定める欠格事由の中にも国籍要件の定めはない。 法令上，日本国籍を有することは調停委員任命の要件とされていないのである。
大阪弁護士会において調査したところ，１９７４年（昭和４９年）１月から１９８８年（昭和６３年）３月まで，日本国籍を有しない張有忠弁護士（大阪弁護士会所属）が外国籍のままで民事調停委員に任命され，１４年余りにわたり何らの支障なく調停委員としての職務を行い，大阪地方裁判所所長より表彰を受けていることが判明しており，法解釈上，民事調停委員及び家事調停委員の就任につき，日本国籍の有無は要件とならないことは明らかである。
４（１）調停委員の具体的職務内容に照らしても，日本国籍を必要とすることに合理的な理由は無い。
すなわち，調停制度の目的は，市民間の民事紛争につき，当事者の話し合いと合意に基づき，裁判手続きによらず解決することにあり，調停制度は，日本における裁判外紛争解決手段（ＡＤＲ）の典型の一つと位置付けられる。当事者の互譲により，条理にかない実情に即した解決を目的とする制度であり，当事者の合意を本質とするものである。
そして，調停委員の本質的役割は，専門的知識もしくは社会生活の上での豊富な知識経験を活かして，当事者の紛争解決を支援することにあり，日本の社会制度や文化，住民の考え方に精通した高い人格見識のある者であれば，国籍の有無にかかわらず役割を果たすことが充分に期待できるのである。
このような資質は，日本国籍によってではなく，日本で長く生活して得た社会的知識経験や職業から得た専門的知識経験の豊かさによって形成されるのであるから，日本国籍を有していることは，調停委員の役割を果たすための要件としては不要であり，日本国籍を有することを就任の要件とすることは，むしろ，貴重な適任者を採用する機会を逸し，調停制度の趣旨の実現に反する。
（２）最高裁判所事務総局によれば，調停委員に日本国籍を要求する実質的な理由として，「①調停委員は裁判官と共に調停委員を構成して調停成立に向けて活動を行い，調停委員会の決議はその過半数の意見によるとされていること，②調停調書の記載が確定判決と同一の効力を有すること，③調停委員会の呼出，命令，措置には過料の制裁があること，④調停委員会は，事実調査及び必要と認める証拠調べを行う権限等を有していること」などを指摘する。
しかしながら，調停委員は説得調整活動を職務とするものであり（民事調停法８条１項，家事審判法２２条の２第１項），職務の性質，実態，職務遂行のために付与された権限の性質，内容等に照らして，調停委員が国家意思の形成に参画するものではなく，公権的判断を行うものとは認められない。上記①ないし④は，いずれも日本国籍を有しない者を調停委員から排除する理由とはなり得ないというべきである。
すなわち，上記①については，調停委員が決議（意思決定）をする場合としては，裁判所外での調停の開催（民事調停規則９条，家事審判規則１３２条），代理人等の許可（民事調停規則８条２項，家事審判規則１３７条，５条２項，３項），傍聴の許可（民事調停規則１０条但書，家事審判規則１３７条，６条但書），家裁調査官の期日出席及び意見陳述（家事審判規則１３７条，７条の４，７条の７），調停の拒否（民事調停法１３条，家事審判規則１３８条），調停の不成立（民事調停法１４条，家事審判規則１３８条の２）等があるところ，それらの決議に調停委員が関与したからといって，調停委員が当事者の権利を公権的に制約するものではない。また，調停に代わる決定（民事調停法１７条）も，「裁判所は，調停委員会の調停が成立する見込みがない場合において相当であると認めるときは，当該調停委員会を組織する民事調停委員の意見を聴き，当事者双方のために衡平に考慮し，一切の事情を見て，職権で当事者双方の申立ての趣旨に反しない限度で，事件解決のために必要な決定をできる。」と規定されており，決定をするのは，裁判所であって，調停委員ないし調停委員会ではないし，実務上も，調停に代わる決定は，当事者による合意形成に資する範囲で謙抑的に運用されていることは周知の事実である。
上記②については，調停調書の記載は既判力を有しておらず（最高裁判所昭和３１年３月３０日第二小法廷判決・最高裁判所民事判例集１０巻３号２４２頁，基本法コンメンタール「民事訴訟法２」第３版３２０頁），調停委員は当事者間の合意成立に向けて関与するが，その効力は，当事者の合意に由来する。また，調停条項の裁定の実質は仲裁であり，公権力の行使ということはできない。
上記③については，過料の制裁は，裁判所が決定するものとされ，調停委員ないし調停委員会が判断するのではない。「正当な事由」の有無の判断も裁判所が行うことが予定されており，さらに，その執行は，裁判官又は家事審判官の命令によるとされていることから，過料の制裁は調停委員会の権限に含まれない。
上記④については，事実の調査は強制力を有しておらず，証拠調べに関し「民事訴訟の例による」とされているだけで強制力を伴う民事訴訟法規が「適用される」ものではなく，強制的に権限行使が認められているわけでないので，対象者の意思を制圧することはない。
以上により，上記①ないし④は，日本国籍を有しない調停委員を排除する合理的理由とはならない。むしろ，調停委員の職務内容及び権限は，法により，当事者の合意による紛争解決を支援する限度で認められているにすぎない。
よって，調停委員は「公権力の行使または国家意思の形成への参画にたずさわる公務員」に該当しない。調停は，当事者間の合意によって紛争を解決するものであり，公権力の行使によって紛争を解決するものではないのである。
５ 多民族，多文化共生社会の実現の観点に照らしても，日本国籍を有しない者の調停委員任命は実現されるべきである。
２０１０年（平成２２年）７月７日に入国管理局が公表した統計によれば，日本における外国人登録者数は，２００９年（平成２１年）時点で２１８万人を超え，外国人登録者の国籍は１８９カ国に上っている。さらに，朝鮮や台湾などの旧植民地出身者で日本国籍を取得した者，長期の在留を経て日本国籍を取得した者など，民族的少数者としての立場にある者も多数居住し，日本では多民族・多文化への傾向が急速に進展している。
日本は，この２０年あまりの間に，国際人権（自由権）規約，国際人権（社会権）規約，難民の地位に関する条約，女性差別撤廃条約，子どもの権利条約，人種差別撤廃条約，拷問等禁止条約などの国際人権条約を批准・加入した。したがって，憲法９８条２項（条約及び国際法規遵守の必要性）に照らしていかなる差別をも禁止し，法の下の平等を定めた国際人権（自由権）規約２６条，締約国の差別撤廃義務などを定めた人種差別撤廃条約２条，５条は国内的にも実現されねばならない。
人種差別撤廃条約などを受けて，国連は２０００年（平成１２年）２月反人種差別モデル国内立法を公表し，欧米各国はそれに先立ち，１９７０年代から人種・国籍・民族による雇用その他の差別を禁止する法律を制定している。
また，日本弁護士連合会は，２００４年（平成１６年）１０月８日，第４７回人権擁護大会（宮崎県）において，永住外国人等の地方参政権付与をはじめとする立法への参画，公務員への就任など行政への参画，司法への参画を広く保障することを求め，「多民族・多文化の共生する社会の構築と外国人・民族的少数者の人権基本法の制定を求める決議」を採択している。
多様な出自や社会的経験に基づく様々な考え方，見地から，種々の紛争が適切に解決されることは，調停制度の趣旨に合致するものであり，そのことは多民族，多文化共生社会の実現を目指す上でも意義深く，より成熟した国際協調主義（憲法前文，９８条２項）に適うものである。
とりわけ，日本には，サンフランシスコ平和条約発効に伴う１９５２年（昭和２７年）４月１９日の法務府（現法務省）民事局長通達により，一方的に日本国籍を奪われた旧植民地出身者及びその子孫などの特別永住者が，２００６年（平成１８年）末日現在で約４０万人という多数が存在する。これらの人々は，生涯日本で暮らすことを前提に日本社会の構成員となっており，その生活実態において日本国民と何ら異なるところがない。これらの人々の調停委員に選任されるなどの諸権利については，最大限尊重されるべきである。
６ 近時，国連人種差別撤廃委員会は，第７６会期（２０１０年２月１５日－２０１０年３月１２日）において，人種差別撤廃条約９条に基づき締約国が提出した報告書の審査を行い，人種差別撤廃委員会の日本に対する総括所見「１５」において，以下の通り懸念を表明した。
「家庭裁判所の調停委員には公的な決定を行う権限がないことに留意し，委員会は，資格を有する非日本国籍者が紛争処理において調停委員として参加できないという事実に懸念を表明する。また，公的生活での非日本国籍者の参加に関してデータが提供されていないことに留意する（５条）。」
そして，同委員会は，日本が調停委員の候補に推薦された資格のある非日本国籍者が家庭裁判所で仕事ができるよう見解を見直すことを勧告した。また，公的生活における非日本国籍者の参加の権利に関する情報を次回報告書にて提供するよう勧告した。
前記最高裁判所の見解は，人種差別撤廃条約５条に違反し国際的な非難を受けているのであって，直ちに最高裁裁判所が見解を見直し日本国籍を有しない者の調停委員就任を実現することは，国際的な要請であるというべきである。
７ 最高裁判所事務総局の見解は，以上に述べた諸点に配慮することなく，日本国籍を有しない者については，憲法上保障されるべき諸権利を法令上の規定が無くとも制限し得るとするものであるが，調停委員が「公権力の行使に当たる公務員」に該当するとして，前記に述べた調停委員の具体的な職務内容を考慮することなく，日本国籍を有しない者について調停委員に一律に任命しない取扱いとすることは，在日外国人，特に特別永住者の法の下の平等原則（憲法１４条１項）や，幸福追求権（憲法１３条）及び職業選択の自由（憲法２２条１項）をあまりにも軽視するものであり，法治主義に反する。
とりわけ，憲法第３章に規定される基本的人権は，権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き，我が国に在留する外国人に対しても等しく及ぶと解すべきである（最高裁判所昭和５０年（行ツ）第１２０号，同５３年１０月４日大法廷判決・最高裁判所民事判例集３２巻７号１２２３号）。人権の前国家的性格（憲法前文，１１条，９７条）に鑑みても，憲法上保護されるべき権利は，本来国籍を問わず等しく尊重されなければならず，また，憲法１４条１項の趣旨が全ての人間の人格の価値を平等とするところにあり，同条項が保障する法の下の平等原則は我が国に在留する外国人に及ぶとした最高裁判所大法廷判決の内容（最高裁判所昭和３７年（あ）第９２７号，同３９年１１月１８日大法廷判決・最高裁判所刑事判例集１８巻９号５７９頁）に悖ると言わざるを得ない。
８ よって，仙台家庭裁判所に対し，「弁護士となる資格を有する者，民事若しくは家事の紛争の解決に有用な専門知識を有する者又は社会生活の上で豊富な知識経験を有する者で，人格識見の高い満４０歳以上７０歳未満の者」（民事調停委員及び家事調停委員規則１条）であれば，日本国籍の有無にかかわらず積極的に家事調停委員として任命上申を行うよう求めるとともに，最高裁判所に対し，民事調停委員及び家事調停委員規則１条の要件を充足する者であれば，日本国籍の有無にかかわらず積極的に民事調停委員及び家事調停委員に任命するよう求めるべく，本決議を提案するものである。
以 上
